比德国马斯特里赫特判决早一年，1992年法国宪法委员会依法国总统提请，在1958年法国宪法第45条下对《马斯特里赫特条约》进行了审查并作出裁决。

摘要:  备案审查的结果是否产生溯及力，不仅关系到备案审查制度的实效性，而且关系到未来备案审查工作能否顺利开展。BVerfGE 22，349ff. [39]Jens Blüggel, Unvereinbarerklärung statt Normkassation durch das Bundesverfassungsgericht, Duncker Humblot, Berlin, 1998，S.91-92. [40]a.a.O.， S.98. [41]BVerfGE 37，217. [42]BVerfGE 61，319. [43]前引[39]， Blüggel, S.99-100. [44]BVerfGE 87，234，261f. [45]BVerfGE 90，263，276. [46]前引[39]， Blüggel, S.109-110. [47]BVerfGE 82，126，155. [48]参见杨子慧：《宪法法院法规违宪审查之裁判类型与效力——以德国法为中心，并谈我国之改革》，《中正大学法学集刊》2014年总第43期，第218-221页

[19]因此，双方到底说的是效力还是实效甚至实存，可能才是争论的焦点。但问题是，如果一个规范被宣告与宪法不一致，实际上是要求立法者进行新的规定，那么这将导致再审变得没有意义。已经适用的，负有中止义务。[42]当然，这个过渡期不能太长，一般来说，宪法法院会指定具体的日期。[17]该条恰恰是对无效判决的溯及力的限制，由此来看，似乎宪法法院接受了自宣告之日起无效说。

例如，在2017年3月十二届全国人大五次会议期间，有45位全国人大代表分别联名提出5件建议，要求对最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于夫妻共同债务承担的规定进行审查。[29]（2）对于行政判决，德国《联邦行政法院法》第183条规定，当州宪法法院宣布州法或者州法的规定是无效时，除了州有特别的法律规定外，基于无效规范作出的、不可撤销的行政判决不受影响。（三）增强复议委员会运行程序的正当性 复议委员会运行程序的正当性对于增强复议的公正性具有重要作用。

但我国的偏远、基层地区缺乏足够的外部专家。从试点情况来看，行政复议委员会制度取得了一定的成效，具体而言：（1）行政复议的公正性有所提升。复议委员会审理案件很少听取当事人意见或者只单方面听取被申请人的意见，这就导致复议委员会难以处理事实认定的问题。[24] 行政复议委员会是《征求意见稿》新设立的制度，其在功能定位、机构、组成和职权等方面具有以下特点：（1）在功能定位上，行政复议委员会是咨询机构，而非议决机构，其提供的咨询意见仅具有参考价值，不具有最终效力。

这与复议委员会的议决型定位强调复议机构的中立性独立性不符合，而与咨询型定位的要求相符合。目前，我国行政复议制度的缺陷总体表现为行政性有余、司法性不足，即偏重复议的内部层级监督功能，过于强调行政效率，而忽视了化解争议和纠纷的功能，对相对人权利保护不够，[49]其本质就是行政复议的司法性程度不足。

（一）保证复议委员会的中立性 为了增强行政复议的公正性，可以从机构和组织两方面完善复议委员会，增强复议委员会的中立性。这是复议委员会职能的第三个层次。基于上下级机关之间千丝万缕的联系，复议机关缺乏中立性，引发官官相护的质疑，[6]导致复议公正性不足。（3）二次审议制度增加了机关负责人和复议委员会的互动，有利于复议委员会充分考虑机关负责人的政策选择，依法作出咨询意见。

参考日本行政不服审查法中原则上应当向行政不服审查会咨询的规定，[65]可以考虑扩大复议委员会审议案件的范围，赋予复议申请人选择是否提请复议委员会提出咨询意见的权利。第71条旨在强化复议委员会意见的效力，但是该条规定的集体讨论程序应当适用于议决型复议委员会，这与第62条规定的咨询型定位相矛盾。许多学者亦主张通过修改行政复议法使行政复议成为解决行政争议的主渠道。在这些专家资源稀缺的地区，即使勉强聘请了一些外部专家，如果这些外部专家水平不高，反而还会影响复议的质量，结果适得其反。

[51]同前注[3]，王青斌文。2008年9月，国务院法制办公室印发《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》（国法[2008]71号），决定在北京市、黑龙江省、江苏省、山东省、河南省、广东省等共8个省、直辖市开展行政复议委员会试点，并明确其他有条件的省、自治区、直辖市，也可以结合本地区行政复议工作的实际情况，探索开展相关工作。

审查会设置在总务省，由总务大臣任命法律以及行政方面的有学识者9人作为委员组成。复议委员会中的外部专家和复议案件没有利害关系，在案件审理过程中更加中立，有利于增强复议的公正性。

[17]参见金国坤：《行政复议委员会：行政复议困局的突破口》，载《国家行政学院学报》2009年第6期。[36]参见市橋克哉等：《日本现行行政法》，田林、钱蓓蓓、李龙贤译，法律出版社2017年版，第249-251页。并且，外部人员一般都是法律以及行政管理领域的专家学者，具有专业性，还可以提高复议的办案质量。即使能够聘请到足够数量的、具有专业水准的外部专家，但由于外部专家在行政复议委员会中担任的是非常任委员，他们各有自己的本职工作，其参与复议委员会本质上是兼职，时间和精力上都难以保证。[34]参见耿宝建：《行政复议法修改展望》，法律出版社2016年版，第42页。唯有公正性，相对人经过复议后才不会继续提起诉讼或者信访，行政争议才能得到实质性化解，实现案结事了。

可以考虑实行行政复议委员会工作年度报告制度，具体可落实在行政复议、行政应诉年度报告中，并及时向社会公开，接受社会监督。[43]行政复议的主渠道定位已经成为修改行政复议法的主流和共识。

在部分试点单位，复议机关负责人之所以尊重复议委员会意见，有可能是因为复议委员会委员的选任、案件的审理过程等已经被政府主导了，那么审议结果自然会令复议机关负责人满意，也就没有必要再行使否决权了。复议机关拒绝采纳复议委员咨询意见时，应当说明理由并公开。

据此可知，行政复议作为化解行政争议的主渠道之要义在于大多数行政争议进入行政复议并得到实质性化解。[8]参见《黑龙江省人民政府法制办公室关于在哈尔滨等市人民政府开展行政复议委员会试点工作的通知》（黑政法发[2007]33号）。

因此，有必要引入司法性来增强我国行政复议的公正性。借鉴法院审判委员会总结审判工作经验、讨论决定其他有关审判工作的重大问题，以及最高人民法院审判委员会统一法律适用的职能，复议委员会凭借其外部专家学者在专业知识技能方面优势，可以通过案例评析、发布指导案例、经验总结等方式，为各级复议机关的工作提供指导，统一法律的适用，提高复议的办案质量和公信力。其二，要进一步完善复议委员会的组成。试点中，有的地方复议委员会意见与政府意见高度一致，极少不一致。

这是复议委员会职能的第二个层次。三、行政复议主渠道定位与行政复议委员会的改革 行政复议委员会改革势在必行。

[46] 行政复议之所以应当成为化解行政争议的主渠道，是因为行政复议具有明显的优点：[47]（1）受案范围比诉讼广泛，基于行政监督理论，复议可以受理所有行政争议。公正要求平等对待双方当事人、不偏不倚。

（4）在职权上，行政复议委员会共有两项职权：一是研究行政复议重大事项。[71]《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》（法发〔2019〕20号）规定，经审判委员会全体会议和专业委员会会议讨论的案件或者事项，院长认为有必要的，可以提请复议。

最后是复议机关负责人在复议机构意见和复议委员会咨询意见的基础上作出复议决定。为此，需要保证复议机构的中立性、扩大复议受案范围、程序上坚持公开审理、严格复议人员资格管理、理顺复议与诉讼的关系等。另一方面，在案审会上，会议的主要内容是法律的适用问题。由于复议委员会是咨询机关，其咨询意见究竟能起到多大作用很令人怀疑。

在主体上，复议机关是被申请人的上级机关，二者同属行政机关，利害相关。因此复议委员会的审议结果实际上还是受制于复议机关负责人。

[18]不过，仔细分析可以发现，大约同时期，全国信访案件的数量是复议的十几倍，如在涉诉信访量较少的2009年，涉诉信访数量仍然是诉讼的11倍多，是复议的17倍多。[58]行政复议委员会制度是增强行政复议公正性的具体制度设计，行政复议委员会作为具有外部性的第三方机关有利于确保复议的中立性和公正性。

其中，第62条规定了行政复议委员会的机构设置、功能定位、组成和职权，第71条第1款规定了对行政复议委员会咨询意见的处理。[71]据此，如果复议机关拒绝采纳咨询意见的，可以要求复议委员会重新审议。

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